Prípustnosť zmeny zmluvy, ktorej účastníkom je subjekt povinný postupovať podľa zákona o verejnom obstarávaní

Účelom zákona č. 25/2006 Z.z. o verejnom obstarávaní je okrem transparentného využitia verejných zdrojov aj skutočnosť, aby subjekt povinný postupovať podľa tohto zákona uzavrel zmluvu v súlade s princípmi a postupmi tohto zákona. V aplikačnej praxi sa vyskytujú prípady, kedy je potrebné zmeniť obsah zmluvy. Tento príspevok rozoberá prípustnosť zmeny zmluvy, ktorej účastníkom je subjekt povinný postupovať podľa zákona č. 25/2006 Z.z. o verejnom obstarávaní (ďalej len „povinný subjekt“). Povinnosť postupovať podľa zákona o verejnom obstarávaní

Povinné subjekty v rozsahu svojej pôsobnosti, pri plnení úloh na ktoré boli zriadené, prípadne pri vykonávaní podnikateľskej činnosti v súlade s predmetom svojej činnosti vstupujú do zmluvných vzťahov s tretími subjektmi. Jednou zo základných zásad uplatňujúcich sa v súkromnoprávnych vzťahoch je autonómia vôle subjektov. Táto sloboda vôle subjektov sa okrem iného prejavuje v princípe zmluvnej slobody. Nakoľko však povinné subjekty hospodária s verejnými prostriedkami ich zmluvná sloboda vo výbere zmluvného partnera je limitovaná zákonom o verejnom obstarávaní. V prípade, ak sa na predmet zákazky nevzťahuje výnimka uvedená v § 1 ods. 2 až 5 zákona (vecný rozsah zákona o verejnom obstarávaní), má povinný subjekt postupovať v súlade so zákonom o verejnom obstarávaní.

Zmena obsahu zmluvy nepodliehajúcej zákonu o verejnom obstarávaní

V prípadoch výnimiek zo zákona o verejnom obstarávaní nie je povinný subjekt viazaný zákonom o verejnom obstarávaní a teda môže postupovať podľa Obchodného zákonníka. Plíhal uvádza, že „právna úprava uzatvárania obchodných zmlúv nie je komplexne obsiahnutá v Obchodnom zákonníku. Ten obsahuje len niektoré ustanovenia o uzatváraní zmluvy (§ 269 až § 288). Základná úprava platná pre uzatváranie zmlúv je obsiahnutá v Občianskom zákonníku (§ 43 až § 51). Tato úprava sa vzťahuje aj na uzatváranie obchodných zmlúv, pokiaľ nie je vylúčená odchylnou úpravou obsiahnutou v spomenutých niektorých ustanoveniach Obchodného zákonníka.“

Jedným zo základných princípov, na ktorom sú budované súkromnoprávne vzťahy je zásada autonómie vôle a zmluvnej voľnosti. Táto zásada je vyjadrená v prísloví, čo nie je zakázané, to je dovolené. Uvedená zásada je prejavom voľnosti subjektov občianskoprávnych vzťahov pri vzniku, zmene aj zániku právneho vzťahu. V zmysle § 493 Občianskeho zákonníka záväzkový vzťah nemožno meniť bez súhlasu jeho strán, pokiaľ tento zákon neustanovuje inak. Zmluvné strany teda môžu v rámci autonómie svojej vôle pristúpiť k zmene obchodnoprávneho záväzku.

Uzatvorenie dodatku k zmluve predstavuje kumulatívnu nováciu záväzku, tak ako to chápe Občiansky zákonník v § 516. Zákonodarca v ustanovení § 516 ods. 2 Občianskeho zákonníka zakotvil, že ak z dohody nevyplýva nepochybne, že dojednaním nového záväzku má doterajší záväzok zaniknúť, vzniká nový záväzok popri doterajšom záväzku, ak sú pre jeho vznik splnené zákonom požadované náležitosti.

S prihliadnutím na vyššie uvedené v prípade, ak povinný subjekt uzavrel zmluvu spadajúcu do výnimiek zákona o verejnom obstarávaní, je povinný subjekt oprávnený využiť inštitút zmluvnej autonómie a teda uzavrieť dodatok k takejto zmluve.

Zmena obsahu zmluvy, ktorá je výsledkom verejného obstarávania, do 31.12.2009

Znenie zákona č. 25/2006 Z.z. o verejnom obstarávaní účinné do 31.12.2009 neobsahovalo zákonné ustanovenie o možnosti a podmienkach zmien zmlúv uzatvorených procesom verejného obstarávania.
V tejto súvislosti vydal Úrad pre verejné obstarávanie SR množstvo metodických usmernení k zákonu platnému v tom čase (viď metodické usmernenie Úradu pre verejné obstarávanie č. 1054-2000/2008 zo dňa 03.12.2008). Úrad pre verejné obstarávanie v predmetnom metodickom usmernení konštatoval, že predpisy upravujúce oblasť verejného obstarávania upravujú pravidlá a postupy vedúce k výberu zmluvného partnera, ale neupravujú pravidlá správania sa zmluvných strán po uzavretí zmlúv, ktoré sú výsledkom postupov vo verejnom obstarávaní. Ak v priebehu plnenia zmluvného záväzku dochádza k uzavieraniu dodatku k zmluve, na jeho uzavretie sa predpisy upravujúce oblasť verejného obstarávania nevzťahujú, potrebné je riadiť sa podmienkami zmluvy, prípadne ustanoveniami Obchodného zákonníka alebo Občianskeho zákonníka. V prípade uzatvárania dodatkov k zmluve uzatvorenej na základe postupov podľa zákona o verejnom obstarávaní však Úrad zdôrazňuje skutočnosť, že ak jestvujúca zmluva neupravuje možnosti odchýlok a neurčuje pravidlá pre ich riešenie, môže to viesť ku konaniu v rozpore s pravidlami verejného obstarávania a všeobecne s princípmi verejného obstarávania.

Prípustnosťou dodatkovania zmlúv, ktoré sú výsledkom verejného obstarávania sa zaoberala aj slovenská právna teória. JUDr. Kristián CSACH, PHd., LL.M. v Justičnej revue vyjadril názor, že „...účastník obstarávania nesie podnikateľské riziko prípadného úspechu, z čoho vyplýva, že v prípade úspechu v procese obstarávania musí splniť to, na čo sa v ponuke zaviazal. Z týchto dôvodov sa javí rozumným obmedziť možnosť zmeny obsahu uzatvorenej zmluvy. Preto je potrebné k prípadným zmenám zmluvy pristupovať veľmi obozretne. Na druhej strane bude však v niektorých prípadoch potrebné umožniť prispôsobiť sa zmeneným pomerom, najmä v prípade dlhodobejších zmlúv. Za podstatné zmeny teda možno považovať najmä podstatné zmeny ceny a predmetu obstarávania. Určité minimálne zmeny ceny (ak sa dajú objektívne zdôvodniť), resp. zmeny ceny, ktoré sú v zmluve predpokladané, sú však prípustné. Následné zníženie ceny je Súdnym dvorom dokonca považované za prípustnú zmenu zmluvy. Predpokladom efektívneho procesu obstarávania je taktiež nerušená súťaž medzi záujemcami. Preto by nemali byť prípustné také zmeny zmluvy, pri ktorých by došlo k úprave okolností, ktoré mohli mať vplyv na ponuku alebo na jej posudzovanie, resp. na konanie ostatných záujemcov (niektoré špecifiká zákazky, resp. jej trvanie a spôsob obnovovania, ktoré sa môžu prejaviť v ponukách). Aj v týchto prípadoch je, názoru JUDr. Csacha, potrebné iniciovať nový proces obstarávania.“

S prihliadnutím na vyššie uvedené znenie zákona o verejnom obstarávaní č. 25/2006 Z.z. účinné do 31.12.2009 neobsahovalo úpravu uzavierania dodatkov, pričom však v zmysle rozhodovacej praxe ESD a Úradu pre verejné obstarávanie SR bola pripustená možnosť uzatvárania dodatkov k zmluvám po splnení kritérií, ktoré stanovil ESD a Úrad pre verejné obstarávanie SR vo svojich rozhodnutiach. Úrad pre verejné obstarávanie vo svojich rozhodnutiach deklaroval, že ak zmluva mala zakotvenú možnosť dodatkovania, tým pádom zmluvné strany mohli k takejto zmluve uzatvoriť dodatok.

Zmena obsahu zmluvy, ktorá je výsledkom verejného obstarávania, po 01.01.2010

Zákonom č. 503/2009 Z.z. došlo k novelizácií zákona č. 25/2006 Z.z. o verejnom obstarávaní. Predmetná novela doplnila ustanovenie § 9 zákona o verejnom obstarávaní o ods. 3. V zmysle novelizovaného znenia verejný obstarávateľ a obstarávateľ nesmú uzavrieť dodatok k zmluve uzavretej podľa § 45 zákona vtedy, ak by sa jeho obsahom:
a) menil podstatným spôsobom pôvodný predmet zákazky,
b) dopĺňali alebo menili podstatným spôsobom podmienky, ktoré by v pôvodnom postupe zadávania zákazky umožnili účasť iných záujemcov alebo uchádzačov, alebo ktoré by umožnili prijať inú ponuku ako pôvodne prijatú ponuku,
c) menila ekonomická rovnováha zmluvy v prospech úspešného uchádzača spôsobom, s ktorým pôvodná zmluva nepočítala.

Ako vyplýva z dôvodovej správy k zákonu č. 503/2009 Z.z. zákonodarca uvádza, že sa navrhuje upraviť zákaz uzatvárania dodatkov k zmluve, ktorá bola výsledkom verejného obstarávania v zmysle rozhodnutia ESD vo veci C-454/2006. Zákonodarca deklaruje vôľu zosúladiť právnu úpravu s judikatúrou ESD. Porovnaním dôvodov možnosti uzatvorenia dodatku k zmluve ktoré prejudikoval ESD v rozhodnutí C-454/2006 a dôvodov ktoré zakotvil zákonodarca v § 9 ods. 3 je možné zistiť, že do zákona sa nedostal zákaz uzatvorenia dodatku ak by ním došlo k zmene zmluvy a tým sa vo významnej miere rozširuje predmet zmluvy aj na služby, ktoré v nej pôvodne neboli zahrnuté. Napriek tomu, že tento dôvod nie je priamo uvedený v zákone, je ho možné subsumovať pod ustanovenie písmena a) § 9 ods. 3.

Napriek ratio legis novely zákona ako je uvedený v dôvodovej správe k predmetnej novele,teda napriek vyjadrenému zákazu uzatvárania dodatkov k zmluvám, Úrad pre verejné obstarávanie SR vo svojej metodike umožňuje v určitých prípadoch uzatváranie dodatkov k zmluvám, ktoré sú výsledkom verejného obstarávania. Úrad pre verejné obstarávanie v metodickom usmernení č. 616-2000/2010 zo dňa 07.10.2010 uvádza, že „ Pri zmenách zmlúv uzavretých podľa pravidiel a postupov upravených v zákone o verejnom obstarávaní je potrebné prihliadať na špecifickosť týchto pravidiel a postupov, pretože zmena pôvodnej zmluvy môže mať za následok odchýlenie sa od týchto pravidiel. Rozhodnutia SDEÚ (napr. C-454/06) v tomto smere hovoria o podstatných zmenách, ktoré nie sú prípustné a vyžadujú si nové verejné obstarávanie, a ktoré v konečnom dôsledku môžu znamenať narušenie hospodárskej súťaže, zmenu rovnováhy pôvodnej zmluvy a neoprávnené zvýhodnenie pôvodného dodávateľa (úspešného uchádzača z pôvodného postupu zadávania zákazky). SDEÚ vo svojich rozhodnutiach konštatuje, že cena je dôležitou podmienkou verejnej zmluvy a zmena tejto podmienky počas doby platnosti zmluvy za absencie výslovného splnomocnenia v ustanoveniach pôvodnej zmluvy v tomto zmysle by mohla spôsobiť porušenie zásady transparentnosti a rovnosti zaobchádzania s uchádzačmi. Otázku, či zamýšľané zmeny majú podstatný charakter, je potrené posúdiť ad hoc zohľadňujúc pritom osobitné okolnosti toho ktorého prípadu. S možnosťou rozšírenia predmetu zákazky v zásade zákon o verejnom obstarávaní počíta, keď umožňuje verejnému obstarávateľovi urobiť „zmenu“ pôvodnej zmluvy za predpokladu, že je splnená podmienka použitia rokovacieho konania bez zverejnenia podľa § 58 písm. i) zákona o verejnom obstarávaní. V tejto súvislosti je potrebné upozorniť na reštriktívny výklad použitia rokovacieho konania bez zverejnenia a povinnosť verejného obstarávateľa preukázať splnenie relevantnej podmienky, ako to vyplýva z viacerých rozhodnutí SDEÚ (napr. C – 57/94 EK vs. Taliansko). Verejný obstarávateľ môže použiť rokovacie konanie bez zverejnenia podľa ustanovenia § 58 písm. i) zákona o verejnom obstarávaní v prípade, ak ide o stavebné práce nezahrnuté do pôvodnej zmluvy, ktorých potreba vyplynula dodatočne z nepredvídateľných okolností a tieto doplňujúce stavebné práce nie sú technicky alebo ekonomicky oddeliteľné od pôvodného plnenia bez toho, aby to verejnému obstarávateľovi nespôsobilo neprimerané ťažkosti alebo sú technicky oddeliteľné od pôvodného plnenia zmluvy, ale sú nevyhnutné na ďalšie plnenie zmluvy za predpokladu, že predpokladaná hodnota doplňujúcich stavebných prác nepresiahne 50 % hodnoty pôvodnej zmluvy. Zodpovednosť za výber a následné použitie postupu pri zadávaní zákazky je v kompetencii verejného obstarávateľa.“

Prípustnosť uzatvorenia dodatku ku zmluve, ktorá je výsledkom verejného obstarávania, de lege lata

Zákon o verejnom obstarávaní nedefinuje pojmy ako podstatný spôsob zmeny, prípadne zmena ekonomickej rovnováhy. Úrad pre verejné obstarávanie SR v metodickom usmernení č. 323-2000/2010 zo dńa 10.06.2010 sa vyjadril k otázkam:
• čo konkrétne uzná Úrad pre verejné obstarávanie (ďalej len „úrad“) za nepodstatný spôsob zmeny pôvodného predmetu zákazky na uzatvorenie dodatku v súlade so zákonom o verejnom obstarávaní (nemáte na mysli napr. zmenu štatutárov a uzatvorenie dodatku k zmluve)?
• čo konkrétne uzná úrad za nepodstatný spôsob zmeny vyššie uvedených podmienok na uzatvorenie dodatku v súlade so zákonom o verejnom obstarávaní?
• čo konkrétne uzná úrad v súvislosti s úpravou ekonomickej rovnováhy na uzatvorenie dodatku v súlade so zákonom o verejnom obstarávaní?

Úrad v predmetnom usmernení uvádza, že Zákon o verejnom obstarávaní upravuje fázu výberu zmluvného partnera, ale neupravuje pravidlá správania sa zmluvných strán po uzavretí zmlúv, ktoré sú výsledkom postupov vo verejnom obstarávaní. Legislatíva účinná od 1. januára 2010 v § 9 ods. 3 zákona o verejnom obstarávaní upravuje za vymedzených okolností zákaz uzavrieť dodatok k zmluve, pričom vychádza z rozsudku Súdneho dvora Európskej únie (ďalej len „ESD“) vo veci C-454/06.

Ako vyplýva z odôvodnenia rozsudku ESD vo veci C-454/06 na účely zabezpečenia transparentnosti postupov a rovnosti zaobchádzania s uchádzačmi sa zmeny ustanovení verejnej zmluvy vykonané počas doby jej platnosti považujú za nové uzavretie zmluvy v zmysle smernice 92/50 vtedy, ak majú znaky podstatne odlišné od pôvodnej zmluvy, a teda preukazujú vôľu strán nanovo sa dohodnúť na podstatných náležitostiach tejto zmluvy (pozri v tomto zmysle rozsudok z 5. októbra 2000, Komisia/Francúzsko, C‑337/98). Zmenu verejnej zmluvy počas doby jej platnosti možno považovať za podstatnú, ak zavádza podmienky, ktoré ak by figurovali v pôvodnom postupe verejného obstarávania, umožnili by pripustiť iných uchádzačov, než ktorí boli pripustení, alebo vybrať inú ponuku než tú, ktorá bola pôvodne vybratá. Zmenu pôvodnej zmluvy možno považovať za podstatnú aj vtedy, ak zmluvu vo významnej miere rozširuje aj na služby, ktoré v nej pôvodne neboli zahrnuté. Tento výklad potvrdzuje aj článok 11 ods. 3 písm. e) a f) smernice 92/50, ktorý pri verejných zmluvách na poskytnutie služieb, ktorých predmetom sú výlučne alebo hlavne služby uvedené v prílohe I A tejto smernice, ukladá obmedzenia, pokiaľ ide o rozsah, v akom môžu verejní obstarávatelia použiť rokovacie konanie na zadanie doplnkových služieb k službám tvoriacim predmet pôvodnej zmluvy. Zmenu tiež možno považovať za podstatnú, ak mení ekonomickú rovnováhu zmluvy v prospech úspešného uchádzača spôsobom, s ktorým nepočítali ustanovenia pôvodnej zmluvy.

Úrad v závere predmetného metodického usmernia uvádza, že k relevantnému záveru je možné dospieť len po preskúmaní skutkového stavu a konkrétnych okolností uzavierania dodatku k zmluve. Práve táto skutočnosť predstavuje pre účastníkov verejného obstarávania právnu neistotu. V súčasnosti neexistujú presné kvalifikačné kritéria na posúdenie miery podstatnosti zmeny rozsahu zmeny pôvodného predmetu zákazky alebo zmeny ekonomickej rovnováhy zmluvy. Vzhľadom na princíp právnej istoty ako aj princíp predvídateľnosti rozhodnutí by de lege ferenda mal byť podľa môjho názoru zakotvený kvalifikačný test, ktorý by umožňoval jasne špecifikovať pojmy zmena ekonomickej rovnováhy ako aj stanovenie miery podstatnosti zmeny rozsahu zmeny pôvodného predmetu zákazky. Nakoľko takýto kvalifikačný test v súčasnosti neexistuje, vystavuje sa povinný subjekt riziku, že uzavretý dodatok bude spochybnení na súde. V zmysle § 148a ods. 10 zákona o verejnom obstarávaní právo oprávnenej osoby domáhať sa neplatnosti dodatku k zmluve zaniká, ak sa neuplatní na súde v lehote šiestich mesiacov odo dňa uverejnenia informácie o uzavretí dodatku k zmluve, koncesnej zmluve na práce alebo k rámcovej dohode vo vestníku. Nakoľko v súčasnosti absentuje kvalifikačný test, bude len na uvážení súdu ako vzniknutú situáciu posúdi. Možnosť jasnej definície kvalifikácie uzatvárania dodatkov nevyužil zákonodarca ani v ostatnej novele zákona o verejnom obstarávaní. Do Národnej rady SR bol predložený návrh novely zákona o verejnom obstarávaní, ktorý navrhoval doplniť § 9 ods. 3 o písmeno d) ktorý mal znieť: navýšila celková cena zákazky o viac ako 15 % ceny víťazného návrhu. Predmetná navrhovaná zmena nebola prijatá. Prikláňam sa k celospoločenskému tlaku obmedzovať možnosti povinných subjektov uzatvárať dodatky ku zmluvám. Na druhej strane však považujem za potrebné poskytnúť povinnému subjektu určitú mieru operatívnosti.

Zmena subjektov zmluvy, účastníkom ktorej je povinný subjekt

Obdobne ako v prípade zmeny obsahu zmluvy, aj v prípade zmeny v subjektoch zmluvy je povinný subjekt limitovaný zákonom o verejnom obstarávaní v prípade, ak sa na predmet zákazky nevzťahuje výnimka uvedená v § 1 ods. 2 až 5 zákona o verejnom obstarávaní. Ak teda povinný subjekt uzavrel pôvodnú zmluva v zmysle zákona č. 25/2006 Z.z. o verejnom obstarávaní, jeho postup je v prípade zmeny subjektu limitovaný zákonom ako aj princípmi, na ktorých je predmetný zákon budovaný.

Slovenský zákon č. 25/2006 Z.z. o verejnom obstarávaní podobne ako český zákon č. 137/2006 Sb. o veřejných zakázkách neupravuje postup v prípade zmeny v osobe zadávateľa zákazky (teda zmeny povinného subjektu). Český autor Dvořák k tejto otázke uvádza, že „z hľadiska zákona o veřejných zakázkách (ďalej ZVZ) je treba hlavne posúdiť, či niektorú z dohôd či súhlasov vyžadovaných Občianskym zákonníkom nie je možné považovať za právny úkon, ktorý by bol v rozpore so ZVZ a teda absolútne neplatný. V tomto smere prichádzajú všeobecne do úvahy zrejme len dohody medzi pôvodným či novým zadávateľom a dlžníkom, ktoré by bolo možné považovať za uzavretie nove zmluvy, t.j. zadanie verejnej zákazky v rozpore s postupom stanoveným ZVZ. V posudzovanom prípade je jediným takým úkonom súhlas dodávateľa s prevzatím dlhu. Hoci ide z hľadiska českého právneho poriadku o jednostranný právny úkon, vychádzame z toho, že z hľadiska práva verejných zákazok je treba (hlavne s ohľadom na teleologický výklad právnej úpravy uplatňovaný ESD) posúdiť, či v tomto úkone nie je možné vidieť de facto uzavretie novej zmluvy, ktorá by mohla byť v rozpore s ZVZ. Vzhľadom k tomu, že sa v danom prípade nemení pôvodný dodávateľ, ktorý bol vybratý vo výberovom konaní podľa ZVZ (a ku ktorému výberu výberové konanie primárne smerovalo) a za štandardných podmienok by pokračoval v plnení zmluvy, nedochádza tu podľa nášho názoru k zadaniu novej verejnej zákazky, ktoré by bolo v rozpore či obchádzalo ZVZ, či išlo o podstatnú zmenu, ktorá by vyžadovala nové verejné obstarávanie.“

S citovaným názorom autora Dvořáka súhlasím. Primárnym účelom zákona o verejnom obstarávaní je dosiahnutie najefektívnejšieho využitia verejných zdrojov a zabezpečenie transparentného prístupu podnikateľských subjektov k verejným zákazkám. Ak bol raz vybratý víťazný uchádzač, teda neboli úspešne využité revízne postupy zákona o verejnom obstarávaní, je dôvodné predpokladať, že efektívne využitie verejných zdrojov je zachované. Ak je zachovaný hospodársky účel zmluvy, vzhľadom aj na náklady procesu verejného obstarávania, nemalo by byť verejným záujmom zrušenie už vysúťaženej zmluvy a jej nahradenie novou zmluvou. Obdobne ako v prípade zmeny obsahu zmluvy je však potrebné pristupovať ku každému prípadu individuálne, hlavne s poukazom na otázku, či pre nový povinný subjekt bude predmet zmluvy využiteľný. V prípade zápornej odpovede na predmetnú otázku by využitie verejných zdrojov mohlo byť v rozpore so zákonným ustanovením § 31 ods. 1 písm j) zákona č. 523/2004/ Z.z. o rozpočtových pravidlách verejnej správy, nakoľko by mohlo ísť o nehospodárne, neefektívne alebo neúčinné vynakladanie verejných prostriedkov. V takomto prípade by takýto právny úkon bol neplatný s poukazom na ustanovenie § 39 Občianskeho zákonníka.

Ďalším prípadom je situácia, keď dochádza k nahradeniu subjektu odlišného od povinného subjektu. Otázkou prípustnosti zmeny subjektu, s ktorým uzavrel povinný subjekt zmluvu (osoba odlišná od povinného subjektu), sa zaoberal ESD. V rozhodnutí č. C-454/06 ESD stanovil, že nahradenie zmluvného partnera, s ktorým verejný obstarávateľ pôvodne uzavrel zmluvu, novým zmluvným partnerom, treba vo všeobecnosti považovať za zmenu podstatných náležitostí dotknutej verejnej zmluvy, ibaže by sa s ním počítalo už v pôvodnej zmluve, napríklad vo forme subdodávok. Predmetný rozsudok cituje aj Úrad pre verejné obstarávanie v metodickom usmernení č. 564-2000/2010.

Podľa názoru Dvořáka : „...je možné sa preto domnievať, že zmena v osobe dodávateľa je v rozpore so zákonom, je možné ju pripustiť (ak vôbec) vo výnimočných objektívnych prípadoch, v ktorých záujem na pokračovaní verejnej zákazky prevyšuje nad primárnym cieľom zákona, t.j. nad zaistením hospodárskej súťaže. Môže ísť hlavne o prípady, keď pôvodný dodávateľ stratil schopnosť plniť predmet verejnej zákazky krátko pred zánikom zmluvy a výber nového dodávateľa by nebol efektívny a hospodárny alebo pôjde o prípady keď existuje nutnosť zaistiť kontinuálne poskytovanie určitej služby, v tomto prípade by však mala byť zmluva obmedzená na nevyhnutnú dobu do výberu nového dodávateľa na základe riadneho verejného obstarávania).“

V prípadoch výberu nového dodávateľa na obdobie do vysúťaženia novej zmluvy je možné využiť jedinú nesúťažnú formu verejného obstarávania, ktorou je postup v súlade s § 58 zákona o verejnom obstarávaní. Povinný subjekt môže využiť rokovacie konanie bez zverejnenie len za splnenia zákonom taxatívne uvedených podmienok. Aj po splnení zákonom stanovených podmienok je zmluvná autonómia povinného subjektu obmedzená, nakoľko v zmysle § 24 ods. 6 zákona o verejnom obstarávaní rokovacím konaním bez zverejnenia nemožno uzavrieť rámcovú zmluvu.

Aplikačná prax ukázala potrebu ponechania možnosti uzatvárania dodatkov ku zmluvám, účastníkom ktorých sú subjekty, na ktoré sa vzťahuje zákon o verejnom obstarávaní. Nakoľko však boli dodatky verejnými obstarávateľmi zneužívané, zároveň však prax ukázala potrebu zakotvenia určitých mantinelov tejto možnosti. Práve stanovenie presných mantinelov uzatvárania dodatkov sa javí v súčasnosti ako najpotrebnejšie.